En ny sag fra EU-domstolen om anvendelse af EU-Charterets artikel 21 om forbud mod diskrimination på baggrund af religion viser, at der stilles endnu større krav til Unionens nationale domstoles dynamiske fortolkningsstil.
EU-domstolen har i dag afsagt dom i Cresco-sagen, som viser, at EU-domstolen ikke holder sig tilbage med at give meget konkret vejledning i, hvorledes de nationale domstole skal agere i forhold til at tilpasse national ret til fælleskabets normer.
Dommen tager ikke stilling til de grundlæggende retssikkerhedsmæssige problemer, som domsresultatet utvivlsomt skaber, selvom generaladvokat Bobek havde skitseret forskellige løsningsforslag og overvejelser i sit forslag til afgørelse.
- Religion er den nye slagmark for horisontal virkning i ligebehandlingssager
I forlængelse af mit tidligere indlæg: ”Mangold/Ajos-doktrinen: ”Religion is the new black”, der handlede om forgængeren til denne sag, Egenberger-sagen, kan EU-domstolens seneste afgørelse, Cresco Investigation GmbH mod Markus Achatzi, ses som en yderligere cementering af et mere vidtrækkende ligebehandlingsprincip på EU-forfatningsniveau.
Det må konstateres at ”religionsdiskrimination” er den nye slagmark for udviklingen af direkte horisontal virkning af EU-retten og de affødte problemer hermed.
Problemstillingen i Cresco var, at langfredag i henhold til national ret kun var en betalt helligdag for medlemmer af fire navngivne kirker (ca. 2% af befolkningen). Lovgivningen indebar, at såfremt medlemmer af disse kirker arbejdede langfredag, var de berettiget til at modtage en godtgørelse svarende til dobbelt betaling.
Hvad var problemet? Markus Achatzi, der var ansat i Cresco (et privatdetektivfirma) og ikke medlem af en af de nævnte trosretninger, arbejdede langfredag og fik derfor i henhold til national ret ingen godtgørelse af sin arbejdsgiver.
Det er tale om en klassisk Ajos-problemstilling – spørgsmålet om horisontal virkning af et EU-retligt princip om forbud mod diskrimination på baggrund af religion og konsekvenserne af, at national ret ikke er i overensstemmelse med EU-retten.
Eller anderledes formuleret: hvordan de nationale domstole skal reagere og hvordan tilsidesættelsen af national ret helt konkret skal gennemføres, når tilsidesættelsen af gældende ret forekommer i et forhold mellem private?
Skal den nationale domstol tilsidesætte den konkrete bestemmelse – og hvad gælder så? Eller skal den nationale domstol, som det kendes fra civilretten i common law-retssystemer, ved hjælp af en modificeret udgave af ”The blue pencil doctrine” erklære dele af national lovgivning for ugyldig og således ændre retsstillingen?
Dette spørgsmål har betydelige (EU-)forfatningsretlige og magtfordelingsmæssige implikationer i forhold til domstolenes rolle i et demokratisk retssamfund sammenholdt med lovgivers mandat. Det vil jeg vender tilbage til i pkt. 2. Først vil jeg lige behandle sagens kerne i den arbejdsretlige tvist, som har affødt denne problemstilling:
Sagen er et skoleeksempel på de afvejninger, som skal finde sted i forskelsbehandlingssager mellem forskellige arbejdstagere i samme virksomhed, og tilsvarende hvor svært det kan være at afgøre, hvornår det ”lige behandles lige”.
National østrigsk ret opremser i § 7, stk. 2 i lov om hviletid, 13 helligdage, som gælder for alle arbejdstagere. I § 7, stk. 3, bestemmes, at Langfredag også er en helligdag for medlemmer af [4 navngivne trosretninger ca. 2% af befolkningen].
Det fremgår af Generaladvokat Bobeks forslag til afgørelse, at testen for om der foreligger direkte forskelsbehandling er, hvor en arbejdstager i) behandles ringere, ii) end en anden person i tilsvarende situation, iii) på grundlag af en beskyttet grund (i dette tilfælde religion), iv) uden nogen mulig objektiv begrundelse for en sådan forskel i behandlingen.
I forhold til nærværende sag, så er det ikke så svært at afgøre, at første betingelse i) er opfyldt, Markus Achatzi fik ikke en godtgørelse for at arbejde Langfredag og betingelse iii) det fik han ikke som følge af, at han ikke tilhørte en bestemt religiøs overbevisning. Disse to betingelser er således opfyldte.
Om betingelse ii) sammenligningsgrundlaget så findes en meget grundig og raffineret gennemgang af problemstillingen i forslag til afgørelse pkt. 55-81. Her oplistes de forskellige sammenligningsgrundlag, hvor forskelsbehandlingen vurderes under henvisning til forskellige egenskaber:
- Arbejdstagere, for hvem langfredag er den vigtigste af årets religiøse højtider
- Arbejdstagere, for hvem der findes en ”særligt speciel” (religiøs) højtid,
- Arbejdstagere, som arbejder langfredag, og som udskilles i forhold til andre arbejdstagere på grundlag af religion i forhold til vederlaget for den dag
Såfremt det første sammenligningsgrundlag var blevet valgt ville Markus være faldet udenfor. Jeg vil ikke gå nærmere ind i det her, men blot konstatere, at både generaladvokaten og EU-domstolen fandt at der var tale om forskelsbehandling i en tilsvarende situation, da de valgte den brede afgrænsning jf. betingelse ii). EU-domstolen afviste tillige, at forskelsbehandlingen var objektivt begrundet, da der hverken var tale om positiv særbehandling eller en regel, som var nødvendig i et demokratisk samfund for at beskytte andres rettigheder og friheder.
Sagen var for så vidt klar. Der var tale om ulovlig forskelsbehandling efter direktiv 2000/78, sammenholdt med chartrets artikel 21, stk. 1. Spørgsmålet var herefter, hvad retsfølgen skulle være og mod hvem? Som det også var tilfældet i Ajos-sagen, så havde arbejdstageren anlagt sag mod arbejdsgiveren – ikke imod staten.
- The blue pencil doctrine? Levelling up or down
Den øverste domstol i Østrig, Oberster Gerichtshof, havde ellers formuleret sit 4. spørgsmål meget præcist i forhold til, hvilke krav EU-retten stillede til retsfølgen og ønskede således afklaret, hvorvidt EU-retten skulle fortolkes således, at:
”en privat arbejdsgiver, så længe lovgiver ikke har tilvejebragt en lovgivning, som ikke er udtryk for forskelsbehandling, [enten A] skal indrømme alle arbejdstagere, uanset deres religiøse tilhørsforhold, de (…) rettigheder og krav med hensyn til langfredag, [eller B] skal den (…) nationale ordning ikke anvendes i sin helhed, således at de (…) beskrevne rettigheder og krav i forbindelse med langfredag ikke skal indrømmes nogen arbejdstager?”
Spørgsmålet om, hvorvidt den nationale domstol skal foretage en lovgivningsmæssig tilpasning i opadgående retning (løsning A) eller i en nedadgående retning (løsning B) er inspireret af sagen Milkova, præmis 66, hvor det fremgår: [A]t i tilfælde, hvor det konstateres, at der foreligger forskelsbehandling i strid med EU-retten, kan overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, så længe der ikke er vedtaget foranstaltninger, som genindfører ligebehandlingen, kun sikres ved, at personer tilhørende den kategori, som forskelsbehandles, indrømmes de samme rettigheder som de personer, der tilhører den privilegerede kategori.
Kravet fra EU-domstolens side i Milkova-sagen overført på denne sag, kan udlægges til, at hvis de 2% af befolkningen (medlemmer af de 4 navngivne trosretninger) har krav på dobbeltbetaling for at arbejde Langfredag, så har de resterende 98% det også.
Selvom EU-retten ikke generelt tillader, at der lægges vægt på økonomiske argumenter for at begrunde forskelsbehandling, kom det frem under sagen, at udgiften til at udvide godtgørelsen til at omfatte alle arbejdstagere blev vurderet til 600 mio. EUR om året, som det fremgår af forslag til afgørelse pkt. 169 note 90.
Fra et dansk perspektiv forekommer generaladvokat Bobeks ordvalg om sammenligningen med et spil Scrapple: ”a judicial game of Scrabble” ekstremt velvalgt, hvor ord og bogstaver byttes ud og skaber ny mening jf. fodnote 76 i pkt. 147, eftersom det til tider må være sådan EU-domstolens krav til nationale domstole opfattes nationalt.
For hvad ligger der nærmere i EU-domstolens instruktion om at ”undlade at anvende” en bestemt bestemmelse?
Vil kravet om ikke at anvende national ret kunne strækkes til at ske på bekostning af enkelte ord i en national bestemmelse, vil det sågar kunne indebære sletning af en sætnings objekt, dvs. henvisningen til medlemmer af de fire kirker (med den konsekvens, at alle får en helligdag eller en godtgørelse på langfredag), eller at strege henvisningen til medlemmer af de fire kirker og langfredag ud (med den konsekvens, at der er en helligdag med ubestemt dato?).
Som det også fremgår af Bobeks forslag, så bør der stadig være en forskel mellem på den ene side en undladelse af anvendelsen af en retsstridig national bestemmelse og på den anden side, at de nationale domstole efter forgodtbefindende har mulighed for at frembringe en hvilken som helst regel, ved ganske enkelt at bytte om på udvalgte ord, som man trækker ud af den eksisterende lovgivning.
En tilsvarende kritik af dynamiske domstole findes i tidligere Højesteretspræsident Børge Dahls artikel i Juristen 2017/5, side 145f (147)2017, om ”Dynamiske domstole, retssikkerhed og demokrati: Skal menneskerettigheder udvikles af politikere eller dommere?”, hvor han fremhæver, at:
”Hensynet til retssikkerheden sætter en grænse for, hvor kreativt og dynamisk domsmagt kan udøves. Det bliver tilsvarende et problem for tilliden til demokratiet, når vores valgte politikere som følge af sådanne afgørelser afskæres fra at bestemme over væsentlige samfundsmæssige spørgsmål i overensstemmelse med, hvad befolkningen kan se sig selv i.”
EU-domstolens svar i Cresco er fra et EU-retligt perspektiv om forudberegnelighed klart – der skal fyldes op og ikke rundes ned. Hvis én gruppe arbejdstagere får en ekstrabetaling, så har de resterende 98% også krav på det jf. Milkova-sagen og EU-domstolens gentagelse i Cresco pr. 79.
I den forbindelse vil jeg fremhæve, at overgangen til konklusionen i pr. 84-86 ikke synes overbevisende: ”[A]rbejdsgiveren [skal], så længe lovgivningen ikke er bragt i overensstemmelse, i henhold til chartrets artikel 21 indrømme de arbejdstagere, som ikke tilhører nogen af de nævnte kirker, ret til en helligdag langfredag, for så vidt som disse arbejdstagere inden denne dag har underrettet deres arbejdsgiver om, at de ikke ønsker at arbejde denne dag.” Det er efter min min vurdering frihåndstegning fra EU-domstolens side at introducere en regel om anmodning om frihed, som krav for ekstrabetaling, genfindes ikke i national ret.
Herefter fastslår EU-domstolen selvfølgeligt, at en medarbejder, der ikke er medlem af en af de relevante kirker, har ret til betaling af den godtgørelse, når arbejdsgiver har afvist at imødekomme arbejdstagers anmodning om ikke at skulle arbejde Langfredag. EU-domstolen skaber hermed, efter min vurdering, en 14. helligdag i Østrig, som ellers alene var forbeholdt en meget begrænset del af befolkningen.
Således konkluderer EU-domstolen samlet om dette afgørende 4. spørgsmål sammenfattende i pr. 89:
” chartrets artikel 21 skal fortolkes således, at så længe den pågældende medlemsstat ikke med henblik på at genindføre ligebehandling har ændret sin lovgivning om kun at tildele de arbejdstagere, der er medlemmer af visse kristne kirker, ret til en helligdag langfredag, er en privat arbejdsgiver, som er underlagt denne lovgivning, forpligtet til ligeledes at tildele hans øvrige arbejdstagere ret til en helligdag langfredag, for så vidt som sidstnævnte forinden har anmodet denne arbejdsgiver om ikke at skulle arbejde denne dag, og følgelig at indrømme disse arbejdstagere ret til en helligdagsgodtgørelse, når den nævnte arbejdsgiver har afvist at imødekomme en sådan anmodning.”
Det må i hvert fald fra et dansk perspektiv siges at være udtryk for en yderst dynamisk tilgang, som ikke kendes fra vores mere tilbageholdende nationale domstole. En løsning der giver mig associationer til ’The blue pencil doctrine’ i højere grad end et spil Scrabble, hvor dommeren nu forpligtes til at overstrege objektet i den nationale bestemmelse ”medlemmer” og erstatte med alle, samt ikke mindst tilføje arbejdstagere, der anmoder om fri Langfredag.
EU-domstolen udstrækker herved en snæver undtagelse til at gælde hele befolkningen indtil lovgiver har ændret reglen. Hvorvidt det er den bedste løsning at pålægge alle arbejdsgivere i Østrig at skulle betale helligdagstillæg til de resterende 98% af befolkningen, er efter min vurdering ikke indlysende – såkaldt ” levelling up”.
Det modsatte synspunkt om ”levelling down” kan med lige så stor ret gøres gældende, således at der skulle ses bort fra reglen med den virkning at ingen ville have krav på ekstrabetaling.
Under alle omstændigheder synes det ikke indlysende, at det er arbejdsgiveren, som skal bære byrden for at lovgiver ikke har indrettet lovgivningen i overensstemmelse med EU-retten, hvilket jeg vil behandle som det sidste pkt.3.
Således må det erindres, at der er store forskelle på arbejdsgivere i Unionen. Ikke alle arbejdsgivere er store multinationale virksomheder, og denne omformulerede østrigske regel gælder også den erhvervsdrivende med få ansatte.
- Effektive retsmilder og rette sagsøgte – hvis ansvar er det egentlig?
EU-domstolen har med Cresco stadig ikke taget stilling til, om EU-rettens effektive virkning i national ret reelt kunne imødekommes ved hjælp af effektive retsmidler i form af godtgørelse for et eventuelt tab, som også foreslået af Højesteret og den danske regering i forelæggelsen af Ajos-sagen.
Generaladvokat Bobek gør ellers sit til, at EU-domstolen bør overveje dens abstrakte standpunkt i sagerne om horisontal direkte virkning af chartrets bestemmelser: Mangold / DI (Ajos-sagen) m.fl., da han foreslår, at Domstolen gør klogt i at sondre mellem det abstrakte og det praktisk plan Lignende overvejelse har generaladvokat Bobek været inde på i sit forslag til afgørelse i Abercrombie & Fitch-sagen om aldersdiskrimination pkt. 35. I nærværende sag fremgår det af forslaget videre i pkt. 130:
”Når der spørges til de specifikke praktiske konsekvenser for parterne, hvis den nationale lovgivning rent faktisk undlades anvendt, vil mit yderligere forslag være, at man (…) fokuserer på retsmidlerne.”
På den baggrund når han frem til, at EU-retten ikke kræver, at der findes et retsmiddel mod arbejdsgiveren, men derimod at den skadelidte, arbejdstager Markus, kan anlægge erstatningssøgsmål mod staten for at afhjælpe overtrædelsen.
EU-domstolen behandler hverken dette spørgsmål eller overvejede om Cresco var rette sagsøgte. Den østrigske domstol spurgte retfærdigvis heller ikke til det, men i den danske DI/Ajos-sag fandt dette synspunkt ikke støtte, selvom Højesteret direkte havde foreslået det.
Således kunne konklusionen om tilsidesættelse af national ret i DI/Ajos-sagen ikke ændres under henvisning til, at den ”privatperson, der anser sine rettigheder for krænket på grund af anvendelsen af en national bestemmelse, som er i strid med EU-retten, har for at drage den pågældende medlemsstat til ansvar for tilsidesættelse af EU-retten.”
Tilbage står spørgsmålet, hvordan den øverste domstol i Østrig vil modtage dommen? Er det muligt for den dømmende magt at foretage denne redaktion af eller spillen Scrabble med gældende ret? Eller vil domstolen se sig nødsaget til at anvende en lignende argumentation, som den danske Højesteret i Ajos-sagen:
EU-domstolen fastsætter gældende EU-ret, men national ret tager vi os af – og med en argumentation, som bringer sagen op på et forfatningsretligt niveau i stil med: Såfremt Oberster Gerichtshof i denne situation skulle følge EU-domstolen og omdanne bestemmelsens indhold til at gælde alle arbejdstagere, samt tilføje anmodning om fri, ”ville den handle uden for rammerne af sin beføjelse som dømmende magt”.
Om den østrigske lovgiver vil føle sig kaldet til hurtigt at ændre (ophæve) den diskriminerende bestemmelse eller tilføje en ekstra 14. helligdag vil tiden vise. I mellemtiden samler der sig, efter min vurdering, materiale til et stort erstatningssøgsmål fra virksomhedsejere, som nu bliver pålagt at afholde en omkostning.
One thought to “Er helligdagsbetaling kun for (ret)troende? Om Cresco-dommen og juridisk frihåndstegning”