Sune Klinge om Mangold/Ajos-doktrinen: ”Religion is the new black” – et farvel til fagbevægelsens kampdag?

EU-Domstolens har den 17. april 2018 afsagt dom i Egenberger-sagen. Sagen giver på en 1. maj, som i dag, anledning til at overveje, om EU-domstolen reelt gør fagbevægelsens internationale kampdag overflødig?

Sagen omhandler forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion i en ansættelsesretlig konflikt mellem arbejdsgiver og arbejdstager. Eller med andre ord, om en privat kan påberåbe sig retten til ikke at blive diskrimineret over for en anden privat (en tilsvarende problemstilling som i den danske Ajos-sag i et såkaldt horisontale retsforhold).

Sagen viser endnu en gang, hvor langt EU-domstolen er villig til at gå i forhold til at promovere arbejdstagerrettigheder – eller som retspræsidenten for EU-domstolen, Koen Lenaerts, har skrevet i en artikel, så anser han EU-domstolen, som ”the Guardian of the Rule of EU Social Law”.

I indlægget vil jeg fokusere på følgende tre aspekter. Hvad er dommens betydning for:

  • Rækkevidden i forhold til Charterets horisontale direkte virkning
  • Højesterets obiter dictum i Ajos-sagen om Charteret, og
  • EU-domstolens metodiske tilgang – en hegnspæl ad gangen

Sagens faktum er relativt enkelt, Vera Egenberger ansøgte om en midlertidig stilling i en afdeling af den tyske Evangeliske kirke, hvor hun paradoksalt nok skulle forestå udarbejdelsen af en rapport om netop diskrimination, om end på baggrund af race. Stillingsopslaget fastslog en række betingelser, som ansøgerne skulle opfylde, hvoraf en af disse betingelser var: ”ansøgere er medlem af en evangelisk kirke eller en kirke, der hører under [Arbeitsgemeinschaft Christlicher Kirchen in Deutschland] og identificerer sig med de diakonale opgaver.”

Vera Egenberger angav, at hun var konfessionsløs, og selvom hendes ansøgning blev udtaget efter en første udvælgelse, der blev foretaget af Evangelisches Werk, blev hun ikke indbudt til en samtale. Den ansøger, som endeligt blev ansat i stillingen, havde vedrørende sit religiøse tilhørsforhold oplyst at være ”en kristen, som tilhører den protestantiske regionale kirke i Berlin”.

Sagen endte hos EU-domstolen, da den tyske arbejdsretsdomstol, der skulle tage stilling til spørgsmålet, om hvorvidt Vera Egenberger var berettiget til en kompensation var i tvivl om, hvorvidt den tyske lovgivning, der regulerede forholdet, var i overensstemmelse med EU-retten, som hvilede på et direktiv 2000/78 – det samme direktiv, som i Ajos-sagen men en anden bestemmelse.

Såfremt den tyske implementeringslovgivning var i strid med EU-retten var de tyske domstole dermed (med henvisning til DI/Ajos-sagen m.fl.) forpligtede til at se bort fra national lovgivning og lade Vera Egenberger støtte ret direkte på EU-retten.

Rækkevidden i forhold til Charterets horisontale direkte virkning: ”Kun en tåbe frygter ikke Charteret.”

Sager for EU-domstolene, der for det første efter procesreglementet henvises til behandling i den store afdeling med 15 dommere og for det andet, hvor EU-Domstolen ikke følger genereladvokatens forslag er per definition interessante fra en EU-rets forskers bord, men denne sag udmærker sig endvidere ved at føje nye elementer til rækkevidden af og forståelsen af Charterets artikel 21 om forbuddet mod forskelsbehandling generelt, men også art. 47, som jeg tidligere har skrevet om her på bloggen omkring retten til effektiv domstolskontrol. Jeg vil i dette indlæg fokusere på artikel 21.

Citatet om, at ”kun en tåbe frygter ikke Charteret.” stammer fra en gæsteforelæsning på KU i februar 2018, hvor den danske Generaladvokat Henrik Øe under henvisning til Milkov-sagen fremkom med den lidt vittige omformulering. Ikke desto mindre er denne sag et eksempel på, at EU-domstolen endnu ikke har udtømt Charterets mulighed for at påvirke national ret og særligt – og måske mere problematisk afhængig af perspektivet – på konflikter mellem borgerne.

Generaladvokat E. Tanchev havde i sit forslag til afgørelse i november 2017 nået frem til, at det interessante præjudicielle spørgsmål om, rækkevidden og indholdet af artikel 21 om religionsfrihed:

”forbuddet mod forskelsbehandling på grund af religion eller tro, der er afspejlet i chartrets artikel 21, ikke er en subjektiv rettighed, der kan anvendes horisontalt mellem private parter under omstændigheder, hvor det sker i konkurrence med retten for religiøse organisationer til selvstændighed og selvbestemmelse, og hvor en medlemsstats retsregler ikke kan fortolkes i overensstemmelse med direktiv 2000/78”

Derfor skulle den nationale ret efter generaladvokatens opfattelse ikke se bort fra den bestemmelse i national ret, hvorefter det også er tilladt at udøve forskelsbehandling på grund af en persons religion ved beskæftigelse, såfremt det er umuligt at fortolke bestemmelsen i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78 – altså ikke muligt at foretage EU-konform fortolkning, der altid er den første mulige vej for en national retsinstans til at bringe harmoni mellem EU-ret og national ret.

EU-domstolen fandt dog i modsætning til Generaladvokaten, at forbuddet mod enhver forskelsbehandling på grund af religion eller tro har bindende karakter som et generelt princip i EU-retten. Det medfører, at en national retsinstans, som har fået forelagt en tvist mellem to private parter, har pligt til, når det ikke er muligt for den at fortolke den relevante nationale ret på en måde, som er i overensstemmelse med artikel 4, stk. 2, i direktiv 2000/78, ”inden for rammerne af sine beføjelser at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger af chartrets artikel 21 og 47, og at sikre den fulde virkning af disse artikler ved om fornødent at undlade at anvende enhver modstridende national bestemmelse.”

Det gjorde således ingen forskel for EU-domstolen, at forbuddet mod forskelsbehandling nu også skulle udstrækkes til at gælde på baggrund af religiøs overbevisning. Det er nyt terræn for EU-Domstolen og den horisontale virkning af Charteret er hermed udvidet – og derfor man kan fristes til at mene at ”religion is the new black”.

Hvad betydning har det for danske verserende sager om diskrimination på baggrund af religion? Formentlig ikke det store, medmindre Højesteret ændrer kurs.

Højesterets obiter dictum i Ajos-sagen om Charteret

Betydningen eller virkningen af dommen nationalt vil jeg derfor holde relativt kort i dette indlæg, men jeg vil blot erindre om, at Højesteret i den danske Ajos-sag (U.2017.824H, side 851) efter en henvisning til Charterets art. 51’s ordlyd, om at Charteret ikke skaber ingen nye kompetencer eller opgaver for Fællesskabet og Unionen og ikke ændrer de kompetencer og opgaver, der er fastlagt i traktaterne, samt henvisning til at det fremgik af de danske forarbejderne til Lissabon-loven, at charteret ikke indebar retlige forpligtelser for borgerne, kom med følgende markante udtalelse:

”[P]rincipper, der er udviklet eller fastlagt på grundlag af TEU artikel 6, stk. 3, [er] efter tiltrædelsesloven ikke gjort umiddelbart anvendelige i Danmark. Tilsvarende gælder, at bestemmelserne i charteret, herunder charterets artikel 21 om ikke-forskelsbehandling, efter tiltrædelsesloven ikke er gjort umiddelbart anvendelige her i landet.

Det kan således overvejes, om Egenberger-dommen reelt giver medarbejdere i Danmark, der måtte blive diskrimineret som følge af deres religion en ret til at påberåbe sig Charteret i en konflikt med arbejdsgiveren. Ikke så længe Højesteret fastholder linjen i Ajos-dommen.

Spørgsmålet er, om den danske løsning i virkeligheden i højere grad med Generaladvokat E. Tanchev’s ord i Egenberger-sagen er, at hvis medlemsstaten (den dansk lovgiver) ikke har sikret, at de lovgivningsmæssige foranstaltninger er i overensstemmelse med medlemsstatens parallelle forpligtelser i henhold til EU-retten til at sikre effet utile af direktiv 2000/78, skal denne medlemsstat påtage sig ansvaret for den uret, der er opstået.

Det vil sige betale for det eventuelle tab, som en dansk Vera Egenberger måtte lide i en tilsvarende konflikt, hvor hun ikke måtte få et job pga. forkert eller manglende religiøs overbevisning. Denne tilgang var også den, som Højesteret selv foreslog i deres præjudicielle forelæggelse i Ajos-sagen. Som jeg metodisk og retssikkerhedsmæssigt tillige vurderer mest retvisende afspejler den danske tilgang (anno 2018) til konfliktsituationer, hvor der er uoverensstemmelser mellem EU-ret og dansk ret jf. også sagen om erstatningsferie. (CO-industri mod Beskæftigelsesministeriet i U.2017.1243.H), men samtidig sikrer EU-rettens effektivitet.

Om den metodiske tilgang: EU-domstolen har ”sejret ad helvede til godt”

Det kendte citat som Thomas Nielsen, der i en periode fra 1967 til 1982 var formand for LO, udtalte, om fagbevægelsens opnåede resultater i hans tid som formand er i anledning af den international kampdag medtaget og demonstrerer min pointe om, at udviklingen i EU-domstolens rolle som beskytter af arbejdstagerrettigheder og den fremgangsmåde, som EU-domstolen benytter i Mangold /Ajos-sagskomplekset meget præcist kan beskrives med det efterfølgende citat, som Thomas Nielsen udtalte på LO’s ekstraordinære repræsentantskabsmøde den 16. februar 1982 i Falkonercentret:

”Der er altid nogle slagsmål, man har været med i, og som man kan mindes. Og så er der blevet flyttet hegnspæle i stor udstrækning. Måske ikke så mange på én gang. Der er nemlig sket ud fra det bærende i arbejderbevægelsen: Flytter man et ben ad gangen og standser op og cementerer baggrunden, når man har opnået noget, så har man et fast grundlag at gå videre på.”

På samme vis kan der i EU-domstolens retspraksis spores en udvikling fra Mangold-sagen, der er blevet stærkt kritiseret, herunder fra EU-domstolens egne generaladvokater, for ikke at være juridisk dogmatisk funderet, henover Kücükdeveci-sagen, der for første gang nævner Charteret og aldersdiskrimination og til den danske DI/ Ajos-sag, hvor forbuddet mod aldersdiskrimination endnu engang blev cementeret.

En hegnspæl ad gangen. Det ’faste grundlag’ kan diskuteres. . . men et skridt ad gangen, hvor EU-Domstolen hver gang cementerer det nytrådte land med frisk asfalt og dermed i medfør af præjudikatslæren indirekte giver støtte til et (måske oprindeligt) uargumenteret og ikke-underbygget juridisk stykke håndværk.

Med Egenberger-dommen udvides igen området for de generelle principper i EU-retten til at omfatte forbuddet mod enhver forskelsbehandling på grund af religion eller tro. Det giver mig anledning til at minde om, den af sagsøgerne i Lissabonsagen (U.2013.1451H, side 1489, pkt. 2.5.) introducerede doktrin om ”det evigt tabte” i forbindelse med afgivelsen af suverænitet.

Hvorefter en udlægning af Egenberger-dommen, om at det materielle anvendelsesområde for grundrettighederne udvides under henvisning til ”fast retspraksis” og at det sker på bekostning af dansk selvbestemmelsesret, er lige til. I dansk ret bestemte Højesteret imidlertid i Ajos-sagen, at denne udvidelse ikke kunne påberåbes i horisontale konflikter dvs. mellem arbejdstager og arbejdsgiver.

En anden udlægning er, som retspræsident Koen Leannerts fremhæver, at EU-domstolen er sat i verden for at promovere en social dagsorden for arbejdstagerne og når – som i den tyske sag – at de religiøse organisationer i Tyskland har ca. 1,3 mio. ansatte, så kan de ikke være immune i forhold til sikring af en minimumsbeskyttelse af arbejdstagere, herunder retten til ikke at blive forskelsbehandlet som følge af religiøs overbevisning.

Det er med denne udlægning, at man kan overveje, om EU-domstolen har overtaget (visse af) fagbevægelsens mærkesager, som ligeløn og lige værd – og derved oveveje om den international kampdag måske snarere skulle markeres den 9. maj, hvor Europadagen fejres, da det var dagen for Schuman-erklæringen fra 1950 om oprettelsen af et fælles kul- og stålfællesskab.

One thought to “Sune Klinge om Mangold/Ajos-doktrinen: ”Religion is the new black” – et farvel til fagbevægelsens kampdag?”

  1. Den udlægning af Egenberger-dommen, Sune Klinge har fremlagt ovenfor, vedrører især dommens andet spørgsmål om forholdet mellem den tyske grundlovs beskyttelse af trossamfundenes kollektive religionsfrihed, herunder deres ret til internt at fastlægge egen retsorden, vel at mærke som et generelt led i religionsfrihed, overfor EU-Chartrets eventuelle fastlæggelse af et generelt retsprincip om forbud mod religiøs diskrimination og dette generelle retsprincips horisontale retsvirkning. Og jeg vil da ikke afvise, at der også i Danmark kan være grund til at forholde sig til Chartrets regel om ligebehandling, også i forhold til religion. –
    Egenberger dommens hovedbudskab ligger imidlertid et andet sted. Hovedspørgsmålene (nr 1 og 3) vedrører tolkningen af forbudet mod religiøs diskrimination, også på det religiøse arbejdsmarked overfor trossamfundenes legitime ret til at varetage egne interesser. Og Egenberger dommen fastslår (som også tidligere EMD), at det er domstolene, der fastslår denne balance.
    Det er også tilfældet i Danmark. Også fremover. I Danmark er forbudet mod religiøs diskrimination på det almindelige arbejdsmarked allerede fastslået i grl. § 70. På det religiøse arbejdsmarked har Nævnet for Etnisk ligestilling netop anvendt den balance-regel, der også er fastslået i Egenberger-dommen og med de samme kriterier: når der foreligger et legitimt hensyn til trossamfundets etik, må trossamfundet kunne redegøre for det. Og samfundets domstole har i sidste ende fortolkningsretten.
    Hovedbudskabet i Egenberger-dommen er således det samme som i striben af sager i EMD om det religiøse arbejdsmarked: selvom trossamfundene har kollektiv religionsfrihed, så fritager det dem ikke for at argumentere for deres fritagelser fra almindelige arbejdsret. Og argumenterne skal kunne prøves i de almindelige domstole.
    Det er sådan set et hovedbudskab, der er ganske godt i overensstemmelse med dansk forfatningsret. Men trossamfund, som ønsker at skabe eller fastholde tradition for parallelle retssamfund, bliver udfordret af Egenberger-dommen. Ligesom Europæiske fodboldorganisationer blev det af Bosman. For borgerne må det dog være en trøst, at de i sidste ende kan gå til domstolene. Også når det gælder sport og religion.

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret. Krævede felter er markeret med *