Moms og fertilitetsbehandlinger med afsæt i Alf Ross

Sommerferien er for mange lig med tid til at læse gode bøger. Det gælder også for mig, og i år kastede jeg mig over klassikeren Om Ret og Retfærdighed af Alf Ross. Omgivet af Umbriens bløde bjerge og med udsigt til grønne vinmarker fordybede jeg mig i Ross’ betragtninger om sondringen ret og retfærdighed. Han henviser til, at indenfor naturretsfilosofien har læren om retfærdighedens idé altid indtaget en central plads. Det betyder, at der i vores inderste bevidsthed ligger en simpel og umiddelbart indlysende idé, retfærdighedens idé, der er det øverste princip for retten, i modsætning til moralen. Retfærdighed er den specifikke retsidé, der mere eller mindre rent eller forvansket afspejler sig i alle positive love, og er det indre mål for deres rigtighed.

Den store retsfilosof fik mig til at filosofere over en momssag om fertilitetsbehandlinger, som i sommerens løb har trukket avisoverskrifter. Sagen er kendetegnet ved, at Skatteministeriet havde retten på sin side. Men spørgsmålet er, om Skatteministeriet også havde retfærdigheden på sin side.

Jeg vil i det følgende redegøre for, hvorfor jeg mener, at Skatteministeriet ikke handlede retfærdigt, og hvordan ministeriet kunne have handlet retfærdigt og samtidig have nået samme resultat uden at trække en lille fertilitetsklinik i retten. Det er nemlig ikke udtryk for retfærdighed, når det er klinikken, som er kommet til at stå tilbage med en momsregning, udgifter til revisor samt honorar til både egen og Skatteministeriets advokat.

Moms og fertilitetsbehandling

Efter momsloven er hospitals- og lægebehandling og lignende ydelser fritaget for moms, når behandlingen er foretaget med det formål at forebygge, diagnosticere, behandle og så vidt muligt helbrede sygdomme eller sundhedsmæssige uregelmæssigheder. Om behandling for barnløshed er omfattet af fritagelsen har ikke været prøvet ved domstolene hverken i Danmark eller i andre EU-lande. Det forudsætter således en analyse af både det bagvedliggende momsdirektiv samt af de EU-Domme, der er afsagt vedrørende hospitals- og lægebehandling mv. Dertil kommer vanskelige afgrænsninger over for EU´s Charter om grundlæggende rettigheder, navnlig retten til at stifte familie og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af seksuel orientering.

Dyrt at udvise rettidig omhu

Det var derfor udtryk for rettidig omhu, da en fertilitetsklinik i 2012 anmodede Skatterådet om et bindende svar på, hvilke af de af klinikken udførte fertilitetsbehandlinger, der var momsfri, og hvilke der var momspligtige. Skatterådet tiltrådte Skatteministeriets indstilling i sagen, hvorefter kun de behandlinger, som var begrundet i kvindens infertilitet var momsfri. Dermed var behandlinger begrundet i mandens infertilitet momspligtige. Det samme gjaldt behandlinger af lesbiske og enlige kvinder, medmindre behandlingen skete på baggrund af, at der efter en lægefagligvurdering var overvejende sandsynlighed for infertilitet hos den kvinde, som skulle behandles. Populært sagt var infertilitet på grund af fravær af (fertil) mand momspligtigt.

Klinikken påklagede afgørelsen til Landsskatteretten, som er øverste administrative klageinstans i skatte- og afgiftssager. Landsskatteretten ændrede i 2014 Skatterådets bindende svar og gav klinikken fuldt medhold – dvs. at alle behandlinger var momsfri uanset årsagen til infertiliteten.

Sagen kunne være stoppet her, men Skatteministeriet valgte at stævne klinikken med påstand om momspligt i overensstemmelse med Skatterådets bindende svar og med ønske om forelæggelse for EU-Domstolen. Efter nogen tid måtte klinikken dog tage bekræftende til genmæle af procesøkonomiske årsager. Herefter stod Skatteministeriets påstand og dermed indstillingen til Skatterådet ved magt. Momsfritagelsen gjaldt herefter alene fertilitetsbehandlinger begrundet i kvindens infertilitet. Infertilitet på grund af fravær af (fertil) mand var derimod momspligtigt.

Klinikken var herefter forpligtet til at indrette sig i overensstemmelse med Skatteministeriets påstand med det resultat, at klinikken skulle tillægge de pågældende ydelser moms. Endvidere kunne SKAT kræve moms tilbagebetalt for de seneste tre år. Nogen udmelding om en ny praksis skete ikke, og om andre klinikker har indrettet sig i overensstemmelse med Skatteministeriets påstand, skal jeg lade være usagt.

Skatteministeriet bragte på et tidspunkt i forløbet spørgsmålet op i EU-regi, og det fremgår, at Skatteministeriet nu var vendt på en tallerken og pludselig argumenterede for momsfritagelse.

I november sidste år brystede skatteministeren sig således af, at regeringen i første omgang havde fået grønt lys fra EU-Kommissionen til, at også heteroseksuelle par, hvor manden har nedsat fertilitet, kunne slippe for momsen.

Op til sommerferien i år meddelte skatteministeren nu, at det efter næsten et års arbejde og efter pres fra den danske regering er lykkedes Danmark at få de øvrige EU-lande til at skabe ligestilling, sådan at privat fertilitetsbehandling bliver momsfri for alle ufrivilligt barnløse, hvorved enlige og homoseksuelle par bliver ligestillet med kvinder, hvis de har brug for fertilitetsbehandling.

Fertilitetsklinikker landet over kunne herefter ånde lettet op. Tilbage med regningen står imidlertid den lille klinik, der i første omgang bragte spørgsmålet op over for Skatterådet. En regning, der som nævnt kan lyde på momsbetaling for de seneste tre år. Men også en regning, der lyder på udgifter til den revisor, som udarbejdede anmodningen om det bindende svar samt honoraret til klinikkens advokat og Skatteministeriets advokat. En dyr omgang for at udvise rettidig omhu og for at være den ansvarlige klinik, som bragte et vanskeligt og principielt spørgsmål frem i lyset.

Er det ret?

Ja, det er ret. Skatteministeriet har efter skatteforvaltningsloven mulighed for at indbringe en landsskatteretskendelse for domstolene. Det sker ifølge Skatteministeriets Retssagsvejledning, hvis ministeriet vurderer, at det er en principiel kendelse, eller hvis særlige grunde taler for det. Der er ikke tvivl om, at sagens momsretlige problemstilling var af principiel karakter, og derfor var Skatteministeriet i sin gode ret til at indbringe kendelsen for domstolene og argumentere for momspligt. Det gælder også, selvom Skatteministeriet bragte spørgsmålet op i EU-regi, hvor man i stedet argumenterede for momsfritagelse.

Men er det retfærdigt?

Nej, det er ikke retfærdigt, at Skatteministeriet den ene dag i Landsretten påstår momspligt, mens ministeriet den anden dag argumenterer for momsfritagelse i EU, når regningen for dette dobbeltspil ender hos en lille fertilitetsklinik.

Forening af ret og retfærdighed

Retfærdigheden kunne derimod være sket fyldest ved, at Skatteministeriet havde undladt at kræve sin ret ved foreløbigt at acceptere Landsskatterettens kendelse om momsfritagelse. Derefter kunne ministeriet have forelagt det principielle spørgsmål for EU´s momskomite. Var man der nået frem til (delvis) momspligt (hvad man jo ikke gjorde), måtte ministeriet derefter varsle en praksisændring, hvorefter klinikken, men også alle andre fertilitetsklinikker, måtte efterleve denne nye praksis fremadrettet.

Alternativt kunne Skatteministeriet have indgået et udenretligt forlig med klinikken, og parterne kunne have aftalt, at man ville rette sig efter det resultat, som EU´s momskomité ville nå frem til. Herved ville retssagen blive hævet, og klinikken ville være sparet for mange omkostninger.

Tilbage er nu blot at håbe, at Skatteministeriets embedsmænd har husket at pakke Alf Ross´ legendariske bog i kufferten, så ret og retfærdighed fremover følges ad, når Skatteministeriet rejser sager mod borgere og virksomheder.

Mette Juul

Mette Juul

Retssikkerhed på skatteområdet Mette er skatteadvokat i Justitia og beskæftiger sig primært med retssikkerhedsmæssige aspekter af skatteretten. Hun er cand.jur. og advokat og har tillige en mastergrad i skatteret. Hun har en baggrund i revisionsbranchen, hvor hun har været partner og leder af afdelinger med speciale i moms og afgifter. Mette har endvidere arbejdet som advokat i Plesner, hvor hun var beskæftiget med retssager og klagesager inden for skatteområdet.

3 kommentarer til “Moms og fertilitetsbehandlinger med afsæt i Alf Ross

  1. Kære Mette

    Retsfilosofi er herligt. Derom ingen diskussion.

    Det var heller ikke juraen eller den konkrete retsanvendelse, som jeg argumenterer med, eller sådan som jeg læser dit indlæg. Det var mere nogle filosofiske betragtninger om man vil omkring retfærdighed ved retsanvendelse, som jeg synes er meget interessant. Jeg er sådan set enig med dig i de betragtninger. Min pointe er bare den, at det ikke er Alf Ross (med sit positivistiske ophav), man skal lade sig inspirere af, hvis man har samme holdning som du og jeg, men derimod naturrettænkere eller måske mere præcist pragmatikere ment i retsfilosofisk forstand.

    Fortsat god ferie.

    Morten

  2. Kære Morten
    Tak for din kommentar. Det er jo i sig selv herligt, at retsfilosofiske betragtninger kan være genstand for debat. Jeg har imidlertid ikke haft nogen hensigt om at bruge den gode Ross til andet og mere end blot et afsæt for en kommentar til Skatteministeriets håndtering af en konkret sag. Det er ikke juraen og retsanvendelsen, jeg som sådan er ude efter, men derimod alene den måde, som Skatteministeriet har valgt at gribe en principiel problemstilling an på.
    Hilsen Mette

  3. Med det forbehold, at det er ved at være et par år siden, at jeg har læst ”Om ret og retfærdighed”, så mener jeg, at du grundlæggende misforstår Alf Ross.

    Hvis man søger den slags retfærdighed, som du giver udtryk for, hvor det ikke handler om på mekanisk vis at holde sig til lovens bogstav, men derimod søge retfærdigheden om, hvordan retsstillingen bør være, så er du netop inde på naturrettens eller pragmatismens banehalvdel. Du skriver det jo sådan set selv, når du henviser til naturretsfilosofien og læren om retsfærdighedens idé. Så du skal ikke ønske dig, at skatteministeriets embedsmænd tager Alf Ross med på sommerferie, men nærmere Lon Fuller, Gustav Radbruch eller Benjamin Cardozo. Især sidstnævnte, der med sin ”sociologiske metode” fra bogen ”The Nature of the Judicial Process” fra 1921, beskriver rettens formål som omdrejningspunkt: ”not the origin, but the goal, is the main thing” (s. 102). Metoden knytter sig til at dommeren som retsskaber skal forme retudviklingen med grundlag i det aktuelle samfunds opfattelse af, hvad der er retfærdigt og fremmende for den sociale velfærd. Metoden er således kendetegnet ved, at dommeren tager udgangspunkt i de værdiforestillinger (interesser), der findes i samfundet og bygger videre på Roscoe Pounds interesselære.

    Nu er ”Om ret og retfærdighed” jo en lærebog, men med sit tilhørsforhold i den skandinaviske realisme havde Alf Ross kun foragt over for store dele af de emner, der bliver behandlet deri, så som naturret, retfærdighedens idé, samfundsnyttelære, videnskab og politik, retspolitik og retsfølelsens rolle. Ross er bla. citeret for, at »At påberåbe sig retfærdighed er det samme som at slå i bordet: et følelsesmæssigt udtryk.« og ”Som en skøge står naturretten til rådighed for enhver. Der er ikke den ideologi, der ikke kan forsvares under påberåbelse af naturens lov. Og hvor kan det være anderledes, når det sidste grundlag for enhver naturret ligger i en privat (intra-subjektiv), umiddelbar indsigt, en evident skuen, en intuition? Kan ikke min intuition være lige så god som din?”

    Af bogens 17 kapitler blev Alf Ross mest kendt for især ét kapitel, nemlig kapitel 2, ”Begrebet gældende (dansk) ret”, hvor han formulerede sin prognoseteori baseret på den logiske positivismes verifikationsprincip. (Jens Evald, Alf Ross – et liv, DJØF forlag 2010, s. 226.

    Så hvis de kære embedsmænd i Skatteministeriet alligevel tager ”Om ret og retfærdighed” med på ferie, så bør anbefalingen være, at de læser den ret selektivt og i hvert fald ikke lader sig inspirere for meget af forfatterens egne synspunkter.

Skriv et svar

Din e-mailadresse vil ikke blive publiceret. Krævede felter er markeret med *